매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입의 말소

(2) 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입의 말소

(가) 말소의 대상이 되는 부동산의 부담의 범위

매각대금이 지급된 경우에는 법원사무관등은 직권으로 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에

관한 기입을 말소하는 등기를 촉탁하여야 한다(민집 144조 1항 2호).

매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입이라 함은 매각에 의하여 소멸하는 저당권의

등기뿐만 아니라 매수인에 대항할 수 없는 모든 권리의 등기를 말한다.

매수인에게 대항할 수 있는 것으로서 말소촉탁하여서는 안 되는 것에는 민사집행법 91조 1항에

의하여 매수인이 인수하기로 한 경우를 들 수 있으나, 민사집행법 143조 1항에 의하여 매수인이 매각대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수한

경우에는 그 인수한 채무와 관계된 해당권리를 위하여 등기된 부담도 존속시켜야 하고 말소촉탁하여서는 안된다.

주의할 것은 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입인

지 여부는 오로지 부동산등기부에 적힌 것을 기준으로 판단하여야 하고, 등기부에 기입되지 아니한

권리로서 특별법에 의하여 우선변제권이 인정되는 권리가 성립한 때를 기준으로 판단하여서는 안 된다는 것이다. 예를 들어 매각에 의하여 소멸하는

부동산의 부담 중 최선순위의 것보다 앞서 담보가등기 아닌 가등기가 있는데, 다시 그 등기보다 앞서 대항력과 확정일자를 갖춘 등기되지 아니한

주택(또는 상가건물)임차권자가 있고, 그 임차권자가 경매절차에서 보증금전액을 변제받은 경우에도 위 가등기의 부담은 소멸하지 아니하고 매수인에게

인수된다.

말소의 대상이 되는 등기를 구체적으로 설명하면 다음과 같다.

① 저당권설정등기 등

저당권, 가등기담보권 등은 압류채권자보다 선순위라도 매각에 의하여 소멸되므로(민집 91조

2항, 가담법 15조) 각 그 등기는 말소촉탁의 대상이 된다. 설정등기 후에 소유권의 변동이 있어도 저당권자나 가등기담보권자는 모두 배당받을 수

있고 모두 말소의 대상이 된다.

말소될 저당권에 관하여 채권압류의 등기(민집 228조)가 되어 있는 경우에 주등기의 말소만

촉탁하면 되고 부등기에 관하여는 별도로 말소촉탁을 할 필요가 없다. 이 경우에는 등기관이 주등기를 말소한 후 부등기를 부동산등기법 172조

2항에 의하여 직권으로 말소하게 된다.

저당권이전의 부기등기는 주등기인 저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서

피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를

구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로(대판 1995.5.26. 95다7550) 구태여 부기등기의 말소촉탁을 할 필요는

없지만, 실무에서는 당사자가 신청하여 오면 이를 촉탁하고 있다.

한편 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행해진 때에는

담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하나(가담법 15조), 권리신고가 되지 않아

담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로

말소하여서는 안되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소한다.

② 용익물권의 등기, 임차권의 등기

㉮ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권 중 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는

경우(민집 91조 3항)에는 매각으로 소멸되므로 말소촉탁의 대상이 된다. 그 밖의 권리는 매수인에 대항할 수 있으므로 소멸되지 아니하고

존속하나, 다만 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 민사집행법 88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸되므로(민집 91조 4항 단서) 이

경우에는 말소촉탁의 대상이 된다(저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에 관하여는 후술하는 14. 배당절차 라. 배당받을 채권자

(2) (근)저당권, 가등기담보권의 피담보채권, 전세금반환채권 부분 참조).

㉯ 주택이나 상가건물임대차보호법의 적용대상인 상가건물의 임차권은 등기된 여부를 불문하고

임차목적물에 대하여 민사집행법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차목적물의 매각에 의하여 소멸하지만(주택임대차보호법 3조의5 본문, 민집 부칙

6조 42항, 상가건물임대차보호법 8조 본문), 매수인에게 대항할 수 있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 아니하면 그 임차주택의 매각에 의하여

소멸되지 아니한다(주택임대차보호법 3조의5 단서, 민집 부칙 6조 42항, 상가건물임대차보호법 8조 단서). 여기서 임차권이 매각에 의하여

소멸되는가의 기준이 되는 전액 변제되어야 할 보증금은 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위의 담보권이나 압류·가압류의 효력발생 전의 보증금을

가리키고, 그 후에 증액된 부분은 그에 해당하지 않는다. 이것을 실무상 대항력 있는 보증금이라고

한다.

따라서 위 특별법의 적용을 받는 임차권등기는 원칙적으로 말소촉탁의 대상이 되지만, 최선순위의

대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 보증금전액에 관하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부라도 변제받지 못한

경우에는, 대항력 있는 보증금 중 경매절차에서 반환받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지

임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 이 경우에는 말소촉탁을 할 수 없다. 다만 실무상으로는 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이

경매절차에서 배당요구를 하였으나 배당표에 대항력 있는 보증금 중 일부라도 배당받지 못하는 것으로 적혀 있는 경우에 집행법원의 법원사무관등으로서는

배당표에 배당을 받는 것으로 적힌 금액 외에 나머지 금액까지도 경매절차에서 배당받을 수 있었는지를 판단할 수는 없으므로 일단 배당표에 나타난

배당내용을 보고 말소촉탁 여부를 판단할 수 밖에 없을 것이다.

결국 위 특별법에 의하여 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 대항력 있는 보증금

전액을 우선변제받지 못하면 임차권은 소멸되지 아니하고, 우선변제를 받을 것인지는 임차인이 자유롭게 선택할 수 있으며, 한편 우선변제권의 행사는

배당요구로 나타나므로, 대항력 있는 임차권도 배당요구에 의하여 그 소멸여부와 매수인에게 인수되는 대항력 있는 보증금의 범위가 결정되는 셈이다.

주의할 것은 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권이 있을 경우 그것이 매수인에 대항할 수 있는

것인지는 등기된 때만을 기준으로 판단할 것이 아니라 실제로 대항력을 갖춘 때를 기준으로 판단하여야 한다는 것이다. 왜냐하면 위 법에 의한

임차권등기명령은 임차권이 종료되었음에도 보증금을 반환받지 못하고 있는 경우에 보증금을 반환받지 않고 임차목적물에서 퇴거하거나 주민등록 등을

옮겨도 등기된 때에 대항력이나

우선변제권을 취득한 것으로 인정해주거나 또는 이미 취득한 대항력이나 우선변제권의 효력을 계속

인정해주기 위하여 마련된 것으로서 임차권이 종료되어야 임차권등기명령신청이 가능하기 때문이다.

따라서 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소

대항력이 생기므로(반대설 있음) 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하면 되지만, 이미 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는

임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 그 후 대항요건을 갖추지 아니하여도 이미 취득한 대항력이 계속 유지되므로 이 경우에는 임차권등기가 된 때가

아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하여야 한다. 그러므로 임차권등기명령에 의한 임차권등기가 압류 후에

기입되었어도 대항력을 갖춘 때가 매각에 의하여 소멸하는 최선순위의 권리보다 앞서고 그 대항력이 임차권등기가 될 때까지 중단없이 계속 유지되었으며

임차권자가 보증금을 전액 변제받지 못한 경우에는 그 임차권은 말소촉탁의 대상이 되지 아니한다.

한편 주택(또는 상가건물)임차인의 경우 임차권등기명령에 의하여 등기할 때 보증금을 등기하여야

하는바, 등기하여야 할 보증금은 당초의 계약상의 보증금이 아니라 반환받지 못한 보증금인데(임차권등기명령절차에관한규칙 2조 1항 5호, 6조),

대항력과 우선변제권을 겸유하면서 임차권등기까지 마친 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였으나

대항력 있는 보증금 중 일부만을 변제받은 경우에는 변제받지 못한 잔액에 관하여만 매수인에게 대항할 수 있으므로, 이 경우에는 임차권등기를

말소촉탁하여서는 안 되지만 등기된 보증금의 액수를 변제받지 못한 잔액으로 변경하는 변경등기 촉탁은 하여야 할 것이다.

③ 소유권이전등기·가등기

압류의 효력발생 후에 제3자 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 매수인

에게 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 된다.

소유권이전청구권보전의 가등기도 마찬가지이다. 그러나 압류의 효력발생 전에 마쳐진 것은

매수인에게 대항할 수 있으므로 소멸되지 아니하고 존속함은 위 ②의 경우와 같다. 다만, 이 경우에는 그보다 앞서 선순위로서 매각에 의하여

소멸되는 담보권에 관한 등기가 존재하는 경우에는 그 담보권등기 이후에 기입된 가등기도 말소촉탁의 대상이 된다(대결 1980.12.30.

80마491, 대결 1985.2.11. 84마606 등). 나아가 경매개시결정으로 인한 압류의 효력발생 이전에 기입된 국세체납처분에 의한

압류등기 또는 가압류가 있고, 그 압류 또는 가압류등기가 매각으로 인하여 소멸하는 경우에는 그 압류·가압류 기입 이후의 가등기뿐 아니라

소유권이전등기도 말소촉탁의 대상이 된다(등기예규 1020호 참조).

한편 공유자 중 1인인 갑의 공유지분에 대하여 가압류 또는 압류의 효력발생이 있은 후 위 갑과

다른 공유자인 을이 각 그 지분을 병에게 매각하고 소유권이전등기를 마친 다음 병이 다시 그 부동산에 관하여 정 앞으로 저당권설정등기를 하였는데

그 후 갑의 지분에 대한 가압류권자의 경매신청(또는 압류채권자의 경매)으로 갑의 지분이 다른 사람에게 매각된 경우에 매각에 의한 소유권이전등기의

촉탁을 함에 있어서는 병 명의의 소유권이전등기 및 정 명의의 저당권설정등기의 경정(병 명의의 소유권이전등기는 갑의 지분에 해당하는 지분의

일부말소등기를, 정 명의의 저당권설정등기는 저당권의 목적을 갑의 지분에 해당하는 지분을 제외한 나머지 지분으로 축소하는 일부말소등기를 하게

된다)을 촉탁하여야 한다(등기선례 4-633 참조).

④ 가압류등기

압류의 효력발생 전에 가압류등기를 한 가압류채권자는 당연히 매각대금으로부터 배당을 받을 수

있으므로(민집 160조 1항 2호) 가압류등기는 그 존재이유를 상실하여 매각에 의하여 소멸한다.

또 압류의 효력발생 후에 등기한 가압류채권자는 매수인에 대항할 수

없으므로 매각에 의하여 소멸한다.

부동산에 다른 선순위의 부담이 없는 상태에서 가압류등기 후 소유권이 이전되어 현소유자의

채권자가 경매신청을 하여 매각이 된 경우 전 소유자에 대한 가압류는 말소되어야 하고 다만 그 가압류권자에 대한 배당액은 공탁하여야 한다는

견해와, 위 가압류채권자는 배당에 가입할 수 없으므로 그 가압류등기는 말소할 수 없고 또한 현소유자 명의의 이전등기도 말소할 수 없다는 견해가

대립되어 있는데, 전자의 견해에 의하는 것이 타당하다. 다만 전자의 견해에 의하더라도 위 가압류 후에 된 집행채무자 명의의 소유권이전등기는

말소되어서는 안 될 것이다.

⑤ 가처분등기

㉠ 압류의 효력발생 후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이

되고(등기예규 453호 참조), 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기는 말소되지 아니한다. 다만, 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기라 할지라도

그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류 등기가 존재하는 경우에는 역시 말소의 대상이 된다.

㉡ 한편 민법 365조의 규정에 의한 토지 저당권자의 일괄매각 청구에 의하여 진행된

경매절차에서 저당토지 및 지상건물이 매각된 경우, 그 토지에 설정된 저당권의 효력은 지상건물에는 미치지 아니한다 할 것이므로, 토지를 목적으로

저당권을 설정한 자가 그 토지에 건물을 축조하여 소유권보존등기까지 마친 상태에서, 그 건물만에 대하여 처분금지가처분등기, 민법 365조의 규정에

의한 저당권자의 일괄매각 청구에 의한 임의경매개시결정등기, 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기, 제3자 명의의

저당권설정등기가 순차로 경료된 다음, 위 토지 및 건물이 임의경매로 매각된 경우, 그 매각으로 인한 건물에 관한 소유권이전등기 촉탁시 건물에

관하여 된 위 가처분등기는 매수인이 인수하여야 할 부담등기로서, 그 건물에 관하여 매각으로 인하여 말소되는

선순위의 저당권·압류·가압류 등이 없는 한 말소등기 촉탁의 대상이 되지 않는다(등기선례

5-670, 등기예규 1061호 참조).

㉢ 또 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거·토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에

대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인하여

말소되지 아니한다. 따라서 집행법원은 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분집행법원으로부터 가처분 결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여

이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다.

㉣ 근저당권자인 신청채권자가 매각대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여

처분금지가처분등기를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마치고 이에 기하여 부동산임의경매신청을 한 경우에는 위 가처분에

기하여 근저당권설정등기를 하였다면 가처분권자 스스로 가처분을 한 법원에 가처분의 목적달성을 이유로 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 가처분을 한

법원의 법원사무관등의 말소촉탁으로 말소하면 될 것이다(등기예규 1061호 참조).

그런데 경매를 신청한 가처분권자가 집행법원의 권유에도 불구하고 말소신청을 하지 않을 경우

경매개시결정의 등기보다 가처분등기가 우선하므로 형식적으로 보면 매각허가결정에 기한 이전등기촉탁시 위 가처분의 말소촉탁을 할 수 없다는 견해가

있을 수 있으나, 가처분의 경우에는 압류채권자(경매신청채권자)에 우선하는 최선순위의 가처분인 경우에만 매각에도 불구하고 존속하는데 위 가처분은

바로 압류채권자가 신청한 처분금지가처분으로서 압류채권자에 우선하는 가처분이라고 해석할 수 없으므로 말소촉탁을 할 수 있을 것이다. 나아가

매수인도 위 등기예규상의 가처분등기의 말소에 이익이 있는 자에 포함되므로 만일 집행법원의 법원사무관등이 가처분의 말소촉탁을 누락하였다고 하더라도

매수인 스스로 근저

당권설정등기로 가처분이 목적달성하였음을 소명하여 집행법원이나 가처분을 한 법원의

법원사무관등에게 가처분의 말소촉탁을 신청할 수 있다.

⑥ 국세체납처분에 의한 압류등기

국세체납처분에 의한 공매와 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차는 각각 독자적으로

진행할 수 있고 양 절차 중 먼저 진행된 절차에서 소유권을 취득한 자가 진정한 소유자로 확정되고(대판 1999.5.14. 99다3686 등),

또 그 매각후의 배당에 있어서 국세는 우선적으로 변제되어야 하므로 경매절차에서 국세체납처분에 의한 압류등기에 관계된 국세를 우선변제하고 그

압류등기를 말소하여야 한다.

지방세의 경우도 마찬가지로 해석할 것이다.

체납처분에 의한 압류등기 후 소유권이 이전되어 새로운 소유자의 채권자가 경매신청을 하여 매각이

된 경우에, 전술한 가압류의 경우와 같이, 체납처분에 의한 압류권자에게도 배당을 하고 그 압류등기도 말소할 수 있다고 할 것이다(전술 ④

가압류등기 참조).

⑦ 예고등기

예고등기는 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니므로 부동산의 부담으로 되지 아니하여

말소촉탁의 대상이 되지 아니한다.

⑧ 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소여부

사용승인을 받지 아니한 미등기건물에 관하여 경매개시결정을 한 법원의 압류등기 촉탁에 의하여

건물의 보존등기를 하는 경우에는 등기부 중 표시란에 당해 건물이 사용승인을 받지 않은 건물임을 적어야 하는데(부등법 134조 3항 단서,

등기예규 1065호), 이 경우에 경매 중에 건축법상의 사용승인이 이루어지더라도 사용승인을 받지 아니한 건물이라는 취지의 말소는 예고등기와

마찬가지로 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니어서 부동산의 부담으로 되지 아니하므로 말소촉탁의 대상이 되지 아니하고, 단지 그 건물

소유권의 등기 명의자가 그에 대한 말소등기를 신청할 수 있다(부등법 134조 4항, 6항 참조).

⑨ 매각목적물이 일부지분인 경우 전체에 대한 선순위 부담의 말소

㉮ 부동산 전체에 대하여 최선순위의 근저당권이나 가압류가 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가

아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 정매가 개시되었고 매각대상이 일부 지분인 경우에 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하여야 할 금액에

관하여, 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각대상인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와, 선순위의 근저당권자나

가압류권자는 채권최고액이나 청구금액전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결하여야 한다는 견해로

나뉘어져 있는데, 후자의 견해가 다수설이다.

그러나 후자의 견해에 의하더라도 무잉여가 되는 경우가 많으므로, 실무에서는 위와 같은 견해의

대립과 무잉여의 가능성을 들어 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하는 경우가 많다.

이러한 문제는 집합건물의 대지권의 목적인 토지 전체에 관한 별도등기에 관하여도 적용된다.

그런데 집합건물의 대지권의 목적인 토지의 경우에는 매각대금 중 대지권부분에 관한 매각대금으로

최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하면 압류채권자에게 배당할 것이 없다고 하더라도 압류채권자가 전유부분의 매각대금에서 배당받을 수 있는

한 무잉여로 보지 않는 것이 통설이므로 위와 같은 특별매각조건 없이 매각하는 경우도 있는데, 이처럼 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이

인수하도록 특별매각조건을 정하지 아니하였다면 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류도 그 지분에 한하여 일부말소촉탁을 하여야 하고, 또한

매각대상인 구분건물의 대지권에 해당하는 지분에 별도등기라는 취지의 등기가 있으면 이것도 말소촉탁하여야 한다. 단 대지권의 목적인 토지 전체에

등기된 별도등기라는 취지는 말소촉탁하여서는 안 된다(등기예규 1045호 부칙 2조 참조).

나아가 등기부상 소유자인 갑을 채무자로 한 을 명의의 근저당권이 설정된 토지에 대하여, 병

앞으로 소유권이전등기가 된 후 정이 병을 채무자로 한 가압류등기를 한 상태에서, 병이 위 토지상에 집합건물을 신축하여 그 집합건물에 대한

소유권보존등기 및 대지권등기를 하고 같은 날짜로 위 집합건물을 일체로 하여 을 명의의 추가근저당권설정등기를 하고 그 후 을의 담보권실행에 의한

경매절차에서 무가 특정의 전유부분과 그 대지권을 매수한 경우, 토지등기부상 근저당권은 집합건물등기부상의 추가근저당권의 채권과 동일한 채권을

담보하는 것이라 할 것이므로, 이는 민사집행법 144조 1항 2호의 '매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입'으로서 말소촉탁의

대상이 되고, 그보다 후순위의 가압류등기 역시 배당 여부에 관계없이 말소촉탁의 대상이 되므로, 매수인이 인수하지 아니한, 매수한 특정 구분건물의

대지권에 해당하는 지분만큼은 근저당권 및 가압류등기에 대한 일부말소촉탁에 의하여 말소(일부말소 의미의 경정등기)될 수 있다(등기선례

199903-13).

다만 토지가 나대지 상태일 때 근저당권 및 지상권을 순차 설정한 후 그 토지상에 집합건물을

건축하고 토지에는 그 집합건물을 위한 대지권등기가 된 후 경매가 진행된 결과 집합건물 중의 일부 호수만 매각된 경우 위 토지에 관한 근저당권은

지분말소의 방법으로 말소촉탁이 가능하지만, 그 지상권은 지분말소촉탁을 할 수 없고, 위 집합건물을 최종적으로 매수한 매수인이 지상권 전부의

말소신청을 하여야 할 것이다(등기선례 3-636 참조).

㉯ 토지만에 대한 가압류등기가 된 후 대지권 취지의 등기가 된 경우에 그 가압류에 기한

토지만에 대한 강제경매신청으로 인한 매각허가결정에 의한 소유권이전등기를 하기 위해서는 매수인은 우선 매각허가결정 및 동 확정증명을 대위원인을

증명하는 서면으로 하여 건물표시변경등기(대지권 말소의 의미)신청을 함으로써, 등기관으로 하여금 대지권등기의 말소와 동시에 직권으로 토지등기용지

중 대지권인 취지의 등기를 말소

하고 건물등기용지 중 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기를 부동산등기법 102조의 4

규정에 의하여 토지등기용지의 해당 사항란에 전부 전사하게 한다음, 매각허가결정으로 인한 소유권이전등기촉탁과 동시에 그 토지의 등기용지 중

가압류기입등기 후의 소유권이전등기와 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담의 기입의 말소등기촉탁을 하여야 할 것이다(등기선례 3-778).

따라서 이와 같은 경우에는 매수인이 먼저 건물표시변경(대지권말소)등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후에 이를

법원사무관등에게 소명자료와 함께 신고하여야 하고, 법원사무관등은 매수인으로부터 위와 같은 신고가 있은 후에 촉탁을 하게 된다.

㉰ 한편 분양회사가 집합건물에 관한 대지의 소유권 등 대지사용권을 취득하였으나 지적정리 등의

지연으로 대지권등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 집합건물만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를

하였는데, 그 후 대지권등기가 되지 아니한 상태에서 집합건물에 관한 매각절차가 진행되어 제3자가 집합건물을 매수한 경우, 대지권을 분리하여

매각할 수 있는 요건을 갖추었고 또한 그 매각절차에서 특별매각조건을 정하는 등의 방법으로 대지권을 분리하여 매각한 것임이 명백한 경우가 아니면

그 매수인은 집합건물의 대지권도 취득하게 된다. 따라서 매각 후 등기촉탁 이전에 대지권등기가 되었다면 집합건물과 아울러 대지권에 대하여도

등기촉탁에 의하여 매수인 앞으로 이전등기가 된다 할 것이고, 만일 등기촉탁시까지 대지권등기가 되어 있지 아니한 경우에는 매수인으로서는 집합건물에

대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 할 수 있고 대지권에 대하여는 분양회사가 매수인을 위하여 대지권표시등기를 하거나 매수인이

분양회사로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 한 후 대지권등기를 하는 방법에 의하여야 한다(등기선례 5-672).

⑩ 대금납부 후 최선순위 담보권이 말소된 경우 후순위 등기의 말소

여부

근저당권설정등기, 지상권설정등기, 가등기가 순차 기입되고, 강제경매에 의한 매각허가결정이

확정된 후 매각대금을 지급하였으나, 그 배당기일 전에 채무자의 임의변제에 따라 근저당권설정등기가 말소된 경우에도 위 지상권설정등기 및 가등기는

말소촉탁의 대상이 된다(등기선례 2-605).

그러나, 매수인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 매각대금지급 전에 선순위 근저당권이 다른

사유로 소멸한 경우에는, 위 지상권설정등기 및 가등기는 말소촉탁의 대상이 되지 않는다(대결 1998.8.24. 98마1031 참조). 이 경우

매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다(민집 127조, 대결 1998.8.24. 98마1031 참조).

⑪ 화의법·회사정리법·파산법상의 등기

㉮ 화의개시결정등기가 되어 있는 부동산 등에 대해 저당권자가 별제권을 행사하여 저당권을 실행한

경우, 법원사무관등이 매각으로 인한 소유권이전등기의 촉탁과 함께 화의등기의 말소를 촉탁한 경우에는 이를 수리하여야 하는바(등기예규 956호),

위의 경우뿐만 아니라 화의절차상 보전처분은 채무자에 대하여 일정한 행위의 제한을 가하는 것이지 제3자의 강제적인 권리행사를 금지하는 것은

아니므로, 화의절차상의 보전처분등기가 되어 있는 부동산 등에 대하여 강제집행, 담보권실행을 위한 경매개시결정등기촉탁이 있는 경우에는 이를

수리하여야 하고, 또한 화의개시결정의 기입등기가 되어 있는 부동산 등에 대하여 담보권 실행을 위한 경매개시결정등기, 일반 우선권 있는

채권·별제권·상계권·화의개시 이후의 원인에 기하여 새로 발생한 채권 등에 기한 강제집행등기 등의 촉탁은 이를 수리하여야 하므로(등기예규

956호), 이러한 경우에 해당하여 적법하게 진행된 강제집행이나 담보권실행을 위한 경매절차에서 법원사무관등이 매각으로 인한 소유권이전등기의

촉탁과 함께 화의 절차상의 보전처분등기나 화의개시결정의 기입등기의 말소를 촉탁한 경우에도 이를 수리하여야 할 것이다. 따라서 위의 각 경우에 각

화의법상

의 보전처분등기나 화의개시결정의 기입등기의 말소촉탁도 하여야 할 것이다.

㉯ 회사정리법상의 등기나 파산법상의 파산등기의 경우도 화의법상의 등기에 관한 처리와 유사하다.

즉, 회사정리절차상의 보전처분은 회사에 대하여 일정한 행위의 제한을 가하는 것이고 제3자의

강제적인 권리행사를 금지하는 것은 아니므로, 회사정리법 37조에 의한 정리법원의 중지명령이 없는 한 정리절차상의 보전처분등기가 경료된 정리회사의

부동산 등에 대하여 강제집행, 담보권실행을 위한 경매등의 기입등기촉탁이 있는 경우에는 이를 수리하여야 하고(대판 1993.9.14.

92다12728 참조. 등기예규 955호), 또한 같은법 67조 6항에 의한 정리법원의 속행명령이 없는 한 정리절차개시결정의 등기가 된

정리회사의 부동산 등에 대한 정리채권 또는 정리담보권에 기한 강제집행, 담보권실행을 위한 경매 등의 기입등기 촉탁은 이를 수리하여서는 안

되지만(회사정리법 67조 1항), 환취권 또는 공익채권에 기한 경우에는 이를 수리하여야 한다(같은법 62조, 208조, 등기예규 955호).

또 파산의 경우에 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행은 파산재단에

대하여는 그 효력을 잃지만, 강제집행에 관하여는 파산관재인이 파산재단을 위하여 그 절차를 속행할 수 있고(파산법 61조 1항 단서), 또한

파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자가 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 행사하는 경우에는

파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사할 수 있다(파산법 84조, 86조).

따라서, 이러한 경우에 해당하여 적법하게 진행된 강제집행이나 담보권실행을 위한 경매절차 또는

별제권행사에 의한 경매절차에서 법원사무관등이 매각으로 인한 소유권이전등기의 촉탁과 함께 회사정리절차상의 보전처분등기나 정리절차개시결정의

기입등기의 말소 또는 파산등기의 말소를 촉탁한 경우에는 이를 수리하여야 할 것이다. 따라서 위의 각 경

우에도 위의 각 기입등기의 말소촉탁도 하여야 할 것이다.

(나) 말소할 등기의 조사

말소촉탁할 등기는 경매기록에 편철된 등기부등본에 의하여 그 존재를 알 수 있으므로 그

등기부등본에 의하여 말소할 등기를 조사하여 말소등기의 촉탁을 할 것이나 압류의 효력발생 후에 기입된 등기는 매수인이 새로운 등기부등본을 제출하여

그 등기의 존재를 법원사무관등에게 알리지 않는 한 말소등기의 촉탁을 할 수 없게 된다.

말소의 대상이 된 권리의 존재를 알지 못하여 말소촉탁에서 누락된 경우에는 등기소로부터 말소할

등기의 누락이 있다는 통지가 있거나 매수인으로부터 그 말소등기의 추가촉탁신청이 있으면 법원사무관등은 소유권이전등기의 촉탁 후라도 누락된 등기의

말소를 추가촉탁하여야 한다.

법원사무관등이 말소할 등기가 아니라고 인정하여 말소촉탁을 하지 아니한 경우에 관하여는,

매수인은 이에 대하여 불복을 신청할 수 없고 그 등기명의자를 상대로 말소등기청구의 소를 제기할 수밖에 없다는 견해, 민사집행법 16조를

유추적용하여 집행에 관한 이의를 할 수 있다는 견해, 그리고 민사소송법 223조를 준용하여 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 제기할 수 있다는

견해가 대립되어 있다.

착오로 말소등기를 촉탁한 경우에는 직권으로 그 회복등기를 촉탁해야 할 것이다. 이 경우 그

회복에 관하여 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출받아 첨부하여야 한다(부등법 75조,

27조 2항).

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